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防范和打击投资类企业非法集资工作宣传手册
作者:管理中心  来源:财金科 发布日期:2016-5-9 点击次数:18057

第一章  非法集资知识普及

一、非法集资的特征有哪些

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

二、什么是非法金融业务

非法金融业务活动是指未经有关金融监管机构批准,擅自从事金融活动,包括非法从事银行类业务、非法从事证券类业务和非法从事保险类业务活动等。

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定,非法从事银行类业务活动是指未经银监会或人民银行、外汇管理局批准,擅自从事的下列活动:(1)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;(2)未经依法批准,以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资;(3)非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖;(4)银监会或人民银行、外汇管理局依法认定的其他非法银行类业务活动。

非法从事证券类业务活动是指未经证监会批准,擅自从事的下列活动:(1)证券、期货经纪;(2)证券、证券投资基金、期货投资咨询;(3)与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问;(4)证券承销与保荐;(5)证券资产管理;(6)证券投资基金募集、管理;(7)证监会依法认定的其他非法证券类业务活动。非法从事保险类业务活动是指未经保监会批准,擅自从事的下列活动:(1)保险、再保险;(2)保险代理;(3)保险经纪;(4)保监会依法认定的其他非法保险类业务活动。

非法集资是非法金融业务的一种,尽管非法集资的名义变化多样,但其实质仍属于非法金融业务活动。

三、什么是非法吸收公众存款行为

非法吸收公众存款,是指未经国家管理部门批准,向社会不特定对象吸收资金,出具存款凭证,承诺在一定期限内还本付息的行为。

非法集资活动涉及内容广,表现形式多样。从目前案发情况看,主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类,主要表现有以下几种形式:

1)借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资;

2)以发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资;

3)通过认领股份、入股分红进行非法集资;

4)通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资;

5)以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与快速积分法等方式进行非法集资;

6)利用民间等组织或者地下钱庄进行非法集资;

7)利用现代电子网络技术构造的虚拟产品如电子商铺电子百货投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资;

8)对物业、地产等资产进行等份分割通过出售其份额的处臵权进行非法集资;

9)以签订商品经销合同等形式进行非法集资;

10)利用传销或秘密串联的形式非法集资;

11)利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资;

12)利用电子黄金投资形式进行非法集资。

四、非法集资的常见手段

(一)承诺高额回报。不法分子为吸引群众上当受骗,往往编造天上掉馅饼一夜成富翁的神话,通过暴利引诱许诺投资者高额回报。为了骗取更多的人参与集资,非法集资者在集资初期,往往按时足额兑现承诺本息,待集资达到一定规模后,便秘密转移资金或携款潜逃,使集资参与者遭受经济损失。

(二)编造虚假项目。不法分子大多通过注册合法的公司或企业,打着响应国家产业政策、支持新农村建设、实践经济学理论等旗号,经营项目由传统的种植、养殖行业发展到高新技术开发、集资建房、投资入股、售后返租等内容,以订立合同为幌子,编造虚假项目,承诺高额固定收益,骗取社会公众投资。有的不法分子假借委托理财名义,故意混淆投资理财概念,利用电子黄金、投资基金、网络炒汇、电子商务等新名词迷惑社会公众,承诺稳定高额回报,欺骗社会公众投资。

(三)以虚假宣传造势。不法分子为了骗取社会公众信任,在宣传上往往一掷千金,采取聘请明星代言、在著名报刊上刊登专访文章、雇人广为散发宣传单、进行社会捐赠等方式,加大宣传力度,制造虚假声势,骗取社会公众投资。有的不法分子利用网络虚拟空间将网站设在异地或租用境外服务器设立网站。有的还通过网站、博客、论坛等网络平台和QQMSN等即时通讯工具,传播虚假信息,骗取社会公众投资。一旦被查,便以下线不按规则操作等为名,迅速关闭网站,携款潜逃。

(四)利用亲情诱骗。不法分子往往利用亲戚、朋友、同乡等关系,用高额回报诱惑社会公众参与投资。有些参与传销人员,在传销组织的精神洗脑或人身强制下,为了完成或增加自己的业绩,不惜利用亲情、地缘关系拉拢亲朋、同学或邻居加入,使参与人员迅速蔓延,集资规模不断扩大。

(五)利用个人银行账户集资。不法分子往往利用个人银行账户进行资金的收取,但出示给参与集资者的却是公司的合同,一般还盖有法人公章。

第二章  非法集资与民间借贷“四问”

一、如何认识当前非法集资形势

受经济下行压力加大、社会资金供需失衡、市场监管手段滞后等多重因素影响,全省非法集资风险隐患仍在加剧,形势不容乐观。一是案件高发频发。案件存量不断攀升。二是涉及面广,高发区域扩散,非法集资案件涉及全省大部分地市,涉及行业领域也由投资、担保、房地产向农业、林业、房地产、教育、商品流通等蔓延。参与集资者既有在职人员,也有离退休人员;既有家境富裕人群,也有弱势群体。三是形式多样,手段隐蔽。例如,承诺高额回报、编造虚假项目、以虚假宣传造势、请名人代言等。四是社会危害严重。非法集资作为典型的涉众型违法犯罪活动,扰乱国家正常经济金融秩序,严重损害人民群众利益。

二、如何解释非法集资高发的成因

关于非法集资持续高发的原因,不同人站在不同的角度可能会有不同的结论。从经济环境来分析,随着经济的增长和国民财富的增加,居民手中的闲置资金越来越多,保值增值投资的需求越来越多,但市场提供的投资工具比较有限,比如银行存款,购买债券、股票、外汇等,投资者要在收益性、风险性和流动性之间进行选择。不同的投资者可能选择的偏好不一样,其中有一部分偏好于高收益的投资者,可能就会把资金投向于高收益的民间借贷,甚至参与非法集资。从参与集资者的角度来分析,许多参与集资者缺乏相应的经济金融法律方面的知识,不能区分合法和非法的界限,心存侥幸,发财心切,犯罪分子打出高回报的幌子,编出天上掉馅儿饼的神话,引群众上当受骗。从防范和打击非法集资角度分析,防范预警和打击非法集资的法律机制建设还需完善。民间借贷的法律规范不够完善,非法集资如何做到早发现、早打击,也需要在机制上不断完善。

三、如何区分非法集资与民间借贷的差别

目前,我们国家法律体系没有民间借贷的概念,它是相对正规金融机构而言,所谓正规金融机构就是经国家批准的机构和业务,民间借贷就是在国家批准的金融机构金融业务之外的借贷行为。银行的资金来源主要是企业和个人,即我们通常所说的存款。为了保障存款人的权益,监管部门制定了一系列的管理制度,对贷款的条件提出了很高的要求,无论是中国还是外国,为了保证存款人利益,都在这方面加强监管。但是企业和个人的资金需求是多方面的。在某些领域,一些资金需求要想得到正规金融的支持是很困难的,所以就通过民间借贷来解决资金需求

非法集资是违反国家金融法律的有关规定,在社会上吸收资金的一种行为。主要有四个特征要件:非法性、公开性、利诱性、社会性。社会性就是向社会不特定人员吸收资金,民间借贷是有特定对象的,非法集资是不特定的;利诱性,公开承诺给你回报多少;公开性,就是对社会公众进行公开宣传。民间借贷现在法律上没有禁止,非法集资是国家法律明令禁止的。当然,两者之间也有联系。民间借贷是可能演变为非法集资的,比如一个小微企业主,他在初创的时候为了解决资本金的需要,他会通过地缘、人缘、血缘关系来筹集资金,这个,最初可能是民间借贷,就是几个非常熟的人、亲朋好友筹集一部分资金。但随着企业经营规模的扩大,资金需求的扩张,在经济形势发生变化的情况下,他通过正规金融得到资金无法满足需求的时候,就会寻求其他渠道来募集资金,甚至铤而走险搞非法集资,尤其是明知没有偿还能力,仍直接或间接向不特定对象集资。根据法律法规规定,非法集资不受法律保护,参与非法集资风险自担。

四、如何理解非法集资和民间借贷案件适用法律的问题

最高法院在2011年年初颁布《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对非法集资的概念以及特征进行了详细的描述,对非法集资犯罪的构成要件、定罪量刑标准进行了细致的规定。刑法上所讲的非法集资犯罪,为社会公众所熟悉的主要有两个罪名,一个是刑法第176条非法吸收公众存款罪,第二个是刑法第192条集资诈骗罪。其实,刑法中涉及的非法集资犯罪不光是这两条,还有其他的,比如说第160条规定的欺诈发行股票债券、第179条规定的未经批准擅自发行股票、公司企业债券罪也是非法集资。该司法解释的出台,划清了非法集资与合法融资之间的界限,有力促进了监管部门和执法部门及早发现、查处非法集资犯罪活动。尤其是,这个司法解释对于实践中经常遇到的非法集资犯罪行为进行了甄别、梳理,使广大人民群众能够了解到实践中哪些是常见的骗局,能够使我们增强防范意识和抗风险的能力。

为正确审理民间借贷纠纷案件,最高法院在20158月颁布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。其中,明确民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。该司法解释还围绕民间借贷案件的受理与管辖、民间借贷的利率和利息、五种民间借贷合同无效的情形、民间借贷合同的效力等内容了作出明确规定,使审判民间借贷有章可循。

第三章  政策学习

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》解读

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已于20101122日由最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,自201114日起施行。

一、非法或变相吸收公众存款罪

(一)客观要件

依据《刑法》第一百七十六条规定:

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

依《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条:

违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

故《解释》对《刑法》第176条中非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款进行了定义及细化,法院适用此条款就有了明确的依据和准确的标准,其构成要件有四:即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;向社会公众即社会不特定对象吸收资金。同时,又规定未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。因此,在亲友间或单位内部对特定对象的集资不属于非法吸收后变相吸收公众存款,不构成非法或变相吸收公众存款罪。

(二)定罪及量刑

1、处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;

1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;

2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

4)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

2、数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

1)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;

2)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

3)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

4)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

(三)免除刑事处罚的条件

非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

二、非法吸收公众存款罪定罪

依据《解释》第2条:不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购等方式非法吸收资金;不具有销售商品、提供服务的真实内容或不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金;不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金;不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金;不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;以投资入股的、委托理财的方式、民间等组织非法吸收资金等。

三、集资诈骗罪

依据《刑法》第一百九十二条:以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

依据《解释》第四、五条。

(一)客观要件

使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的

1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;

2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;

3)携带集资款逃匿的;

4)将集资款用于违法犯罪活动的;

5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;

6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;

7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;

8)其他可以认定非法占有目的的情形。

(二)此罪与彼罪

最高法新闻发言人王少南表示,非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件,是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键,同时又是集资诈骗罪司法认定当中的一个难点。考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长,犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的,及非法集资参与实施人员众多,部分共犯不一定具有非法占有目的的犯意联络。为避免客观归罪,《解释》明确,行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

(三)量刑

1、数额较大(个人集资诈骗金额在10万以上、单位集资诈骗金额在50万以上)的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;

2、数额巨大(个人集资诈骗金额在30万以上、单位集资诈骗金额在150万以上)或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;

3、数额特别巨大(个人集资诈骗金额在100万以上、单位集资诈骗金额在500万以上)或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

四、擅自发行股票、公司、企业债券罪

依据《刑法》第一百七十九条:未经国家有关主管部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

依据《解释》第六条:未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的擅自发行股票、公司、企业债券。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

(一)客观要件

《解释》对《刑法》擅自发行股票或者公司、企业债券进行了定性,即未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的。

(二)量刑

数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

至于数额巨大的标准、后果严重或者有其他严重情节具体应包括哪些情形,本条未作规定,需最高人民法院、最高人民检察院总结司法实践经验作出司法解释予以明确。我们认为,在实践中,后果严重可以理解或掌握为给擅自发行股票、公司债券购买者造成重大损失:其他严重情节可以理解为多次擅自发行股票、公司债券的;或者经证券主管部门给予行政和经济处罚后仍不改正,继续擅自发行股票、公司债券的。

(三)不构成犯罪

擅自发行的股票、公司、企业债券的行为必须达到情节严重的程度,才能构成犯罪。如果情节较轻,不宜作为犯罪来认定和处理。过失不构成此罪。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件

适用法律若干问题的规定》解读

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已于2015623日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过,自201591日起施行。

一、民间借贷的界定

此解释共三十三个条文。第一条第一款开宗明义“本规定所称的民间借贷,是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”

二、民间借贷案件的受理与管辖(刑民交叉案件)

(一)对于涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件,人民法院应当不予受理或者驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

(二)对于与民间借贷案件虽有关联,但不是同一事实的犯罪,人民法院应当将犯罪线索材料移送侦查机关,但民间借贷案件仍然继续审理;

(三)借款人涉嫌非法集资等犯罪或者生效判决认定其有罪,出借人起诉担保人承担民事责任的,人民法院应予受理。

三、高利贷超过36%无效

按照国家有关法律规定,民间借贷利率是银行贷款基准利率的4倍以上不受法律保护。超过4倍不保护,如果当事人愿意自动履行的,法院给予认可。此次司法解释规定了三层利率区间及上限:

第一层:民间借贷年利率36%以上的,利息约定无效。其含义是,如果当事人原来自愿偿还了年利率36%以上的利息,法院支持索回。

第二层:民间借贷年利率处于24%-36%区间的,法院不予保护,但当事人愿意自动履行,法院不反对。

第三层:民间借贷年利率未超过24%的,人民法院支持出借人请求借款人按照借贷双方实际约定支付利息。

四、五种民间借贷合同无效

(一)套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人,且借款人事先知道或者应当知道的;

(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利,且借款人事先知道或者应当知道的;

(三)出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

(四)违背社会公序良俗的;

(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

五、P2P网贷平台法律责任的明确

借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务,则不承担担保责任。

但如果P2P网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,根据出借人的请求,法院可以判决P2P网贷平台的提供者承担担保责任。

六、民间借贷合同与买卖合同混合情形的认定

当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,法院应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。

七、企业间借贷的效力。

企业为了生产经营的需要而相互拆借资金,或者向本单位职工集资取得的资金,司法应当予以保护,但所借款项、资金必须用于企业生产经营。

八、虚假民事诉讼的处理

综合各地区省高院司法实践中认定虚假民间借贷诉讼的经验,可能属于虚假民间借贷诉讼的十种行为:

(一)出借人明显不具备出借能力;

(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;

(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能;

(四)当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼;

(五)当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼,委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾;

(六)当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理;

(七)借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议;

(八)当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形;

(九)当事人不正当放弃权利;

(十)其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。

九、民间借贷的利率与利息

民间借贷利率和利息的内容主要包括:

(一)借贷双方没有约定利息,或者自然人之间借贷对利息约定不明,出借人无权主张借款人支付借期内利息;

(二)借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息,但如果借贷双方约定的利率超过年利率36%,则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效,借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息;

(三)预先在本金中扣除利息的,人民法院应当按照实际出借的金额认定为本金;

(四)除借贷双方另有约定的外,借款人可以提前偿还借款,并按照实际借款期间计算利息。

十、民间借贷合同的效力

(一)自然人之间民间借贷合同的生效要件;

(二)企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同,只要不违反合同法第52条和本司法解释第14条规定内容的,应当认定民间借贷合同的效力,这也是本司法解释最重要的条款之一;

(三)企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效;

(四)借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪,或者生效的判决认定构成犯罪,民间借贷合同并不当然无效,而应当根据合同法第52条和本司法解释第14条规定的内容确定民间借贷合同的效力。

第四章  典型案例

草根PE的骗局——上海黄某非法集资案

一名年轻的创投企业发起人、私募股权基金(PE)管理者,一群以退休职工为主的投资人,融资的别有用心、投资的盲目轻率,充分暴露出目前草根PE界的混乱现状。

案情简介

当创投企业受热捧时,“80的黄某与李某某等人合谋发起所谓的创投企业吸收社会公众资金。20062月至20088月,黄某伙同李某某、王某某等人先后注册成立上海汇乐投资管理有限公司、上海汇义投资管理有限公司等九家投资管理公司,以投资者参与公司发起设立可得到无风险的高额回报为诱饵,向社会公众非法募集资金共计1.3亿余元。

在私募基金概念炒作如火如荼之际,黄某对其吸引资金的方式进行了升级20084月至20094月间,黄某纠集张某某在上海成立德浩企业,在天津注册设立德厚基金公司,以招募私勤奋基金的名义,以签订协议、承诺8.4%的固定年收益为诱饵,向社会公众募集资金4800余万元。

至案发,黄某等人所筹集的1.78亿余元款项除部分返利、归还投资款及投资外,大部分资金被用于炒股、提现、出借及购置房产和个人消费,并挥霍殆尽,造成参与者经济损失8500余万元。

在未经主管部门批准的情况下,20037月至20061月间,黄某等人利用租借的办公地点招揽客户,采用低吸高抛的方法,非法买卖、转让三家非上市公司的股权,收取客户资金1944万元,从中非法获利838万元。

作案手段

1、夸大宣传、利益诱惑。公司设立过程中,黄某、李某某培训公司人员采用随机拨打电话、向亲友介绍其设立的创投企业等方式吸引公众投资,还多次在上海、安徽、浙江等地设立多个招募投资经营点,以开讲座、推介会等形式进行虚假宣传,承诺支付8%~10%的回报收益及许诺分红、超额回购等招揽投资人。对能招来投资的人员给予不同比例的提成,诱使投资人再向他人进行宣传,以招揽更多不明真相的人参与。

2、分红派息,抛砖引玉。在明知公司并无盈利的情况下,黄某等人欺骗、利用其他股东并以董事会决定的名义,在上海、安徽等地设立多家无投资价值的公司,还将投资人的出资款用于支付所谓的投资分红,通过借新还旧或挪用本金等方式向投资者兑现每年10%的分红以及超额回购,制造公司机构庞大、实力雄厚、业绩良好的假象,以获取投资人的信任。

3、虚假增资,居心叵测。为达到不可告人的目的,20087月至8月间,黄某指使王某某先后采取支付高额中介费、提供相关股份投资比例资料和通过向他人借资及关联企业来回划款增资、验资等方法,为其中两家公司虚报增资,欺骗公司登记主管部门,取得公司增资注册和股权变更登记,成为公司实际控制人,为其继续从事违法犯罪活动创造条件。

案件查处

根据举报线索,证券监管部门对黄某等人以创投、基金为名进行非法集资的行为开展了调查,并移送公安机关。2009510日,黄某被刑事拘留。法院审理认为:黄某作为汇乐公司等公司企业的实际控制人,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额特别巨大,应依法予以处罚。黄某在未经国家主管部门批准、无证券经营资格的情况下,经营非上市公司股份,从中非法获利,情节特别严重,其行为构成非法经营罪,也应依法予以处罚。黄某犯两罪,依法予以两罪并罚。

20101223日,黄某被上海市第一中级人民法院以集资诈骗罪和非法经营罪判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,没收财产1000万元。李某某、王某某以非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑六年,并处罚金。

案件警示

私募股权基金是向特定人募集资金或者向少于200人的不特定人募集资金,并以股权投资为运行方式,主要投资于非上市公司股权,最终通过上市、并购、管理层回购、股权置换等方式出售持股获利。

黄某牵头成立汇乐公司等多家非实体企业,对外宣称创投企业,但其实际投资范围却与创业投资毫无关系,只是为非法集资活动披上股权投资基金的美丽外衣。在业内人士看来,黄某案恰恰反映了当前草根PE惯用的手法,即在一地注册基金,在另一地融资,有效逃避了监管。实际上,根据《公司法》及《创业投资企业管理暂行办法》的相关规定,注册为股份制公司的创投企业,投资者人数不应超过200人、单个投资者对创业投资企业的投资不得低于100万元人民币。2009年,国务院在《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》中明确提出积极发展股权投资基金,但目前针对股权投资基金管理的全国性法规尚未出台。

创业投资和私募股权投资属高风险行业,广大投资者要谨慎参与创投企业和私募股权基金的投资,不要被高额回报蒙住了双眼,特别是对老年人来说,退休金和多年节衣缩食留下的积蓄是安度晚年的保证,不宜用于高风险的投资,而银行存款是最安全的投资渠道。因此建议老年人应将积蓄、闲余资金主要以定期、活期存款形式存放在正规商业银行,也可以适当购买国债、银行理财产品等,通过利息、理财收益保值增值,为晚年生活提供保障。


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